1. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E
SEUS LIMITES
TATHIANE PISCITELLI
Doutora e mestre em Direito pela USP

2. Que é planejamento tributário?
Opção fiscal
Fraude à lei Simulação
PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO
Evasão Elisão
fiscal tributária
Elusão

3. Que é planejamento tributário?
Redução da
CONDUTAS carga
LÍCITAS tributária
• O que determina a licitude?
• Todas as condutas lícitas resultam em
planejamento tributário?
• Há limites para a criatividade do
contribuinte?

4. O que não é planejamento tributário
 Nem toda redução lícita de tributos resulta em
planejamento...
 Extrafiscalidade e incentivos
 Hipóteses de substituição material
 Opção fiscal
 Tributação do IR pelo lucro real ou presumido
 A opção resulta em tributo menor comparativamente à regra
 PF autônoma que constitui PJ exerce opção fiscal?

5. O que não é planejamento tributário
 Prática de atos ilícitos
 Venda subfaturada = Redução do ICMS devido
 Crime contra a ordem tributária! Artigo 1º, inciso III, Lei
8.137/1990
Simulação
e Fraude à
lei
Abuso de direito
ATOS EVASÃO
ILÍCITOS FISCAL
Ilícito tributário

6. Voltando ao planejamento...
 Quais os requisitos?
 Prática de atos lícitos
 Prática de condutas negativamente reguladas pelo
ordenamento
 Nem permissão, nem proibição
Girassol S.A.
Utilização de INCORPORAÇÃO
prejuízos fiscais “ÀS AVESSAS”
Violeta Ltda.

7. Voltando ao planejamento...
 Postura atual da jurisprudência administrativa:
 Planejamento = Conjunto de condutas que resultam na menor
carga tributária legalmente possível.
 Condutas de acordo com a lei e com o Direito
 Observância de valores, normas e princípios
LIBERDADE DE Menor carga tributária
NEGOCIAR possível
Há limites para essa liberdade?

8. O abuso de direito excede a liberdade de negociar
 Art. 187, Código Civil: “Também comete ato ilícito o
titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes”.
 Contaminação do planejamento. Não observância do requisito
relativo à licitude dos atos.
 Logo, evasão fiscal

9. Uma outra interpretação possível...
 Abuso do direito de auto-organização
 Marco Aurélio Greco – Teoria do propósito negocial
 Interpretação liberal do princípio da capacidade contributiva
 Ofensa ao princípio da isonomia
 “[...] os negócios jurídicos que não tiverem nenhuma
causa real e predominante, a não ser conduzir a um
menor imposto, terão sido realizados em desacordo
com o perfil objetivo do negócio e, como
tal, assumem um caráter abusivo”.
 O ônus da prova é do Fisco. Busca pela finalidade
predominantemente fiscal.

10. O abuso de direito excede a liberdade de negociar
IRPJ - TRANSFERÊNCIA DE ESTOQUE DE IMÓVEIS NO
INTUITO EXCLUSIVO DE EVITAR A CORREÇÃO
MONETÁRIA DE BALANÇO - EVASÃO TRIBUTÁRIA
COM ABUSO DE DIREITO - É abusiva, e não produz
efeitos perante o Fisco, a formalização de contrato
particular, em 28 de dezembro, para transferência do
estoque de imóveis à empresa ligada, com
subseqüenterescisão do contrato no mês de
janeirodo ano seguinte, com o intuito exclusivo de
afastar a correção monetária das demonstrações
financeiras que incide sobre os custos dos imóveis do Ativo
Circulante.
(Recurso Voluntário nº 114.164, 8ª Câmara do 1º CC)

11. Fraude à lei e o excesso à liberdade negocial
 2 normas:
 Norma contornada  indesejada
 Norma de contorno  possibilita a obtenção dos resultados
queridos
“É permitida
“É proibida a Fraude à lei a importação
importação de
de peças para
veículos”
reposição”
(norma 01)
(norma 02)
Importação de todas as peças
necessárias à montagem de um veículo

12. Consequência: nulidade do negócio
“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
[…]
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; […]”
 Problema: que é “lei imperativa”?
 Norma cuja incidência independe da vontade das partes
 A OT é ex lege... Logo, norma sobre o FG é imperativa
 Qualquer norma tributária, proibitiva ou não

13. Nulidade e tributação
“Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver
os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a
que visavam as partes permitir supor que o teriam
querido, se houvessem previsto a nulidade”.
 Ou seja, o Fisco pode desconsiderar o negócio nulo e
tributar de acordo com a norma contornada.
 Ônus da prova!

14. Uma última hipótese: simulação
 2 negócios: real e aparente
 Consequentemente: um motivo real que não corresponde ao motivo aparente
“Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às
quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes
do negócio jurídico simulado.

15. Conclusão preliminar...
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO  REDUÇÃO DE TRIBUTOS
 COMO?
 Utilização de atos lícitos (sem abuso de direito ou fraude à lei)
 Existência de um motivo extratributário (teoria do propósito
negocial)
 Concepção de Estado em que o direito tributário constitui e
viabiliza as garantias dos cidadãos. Não há Estado sem tributos

16. Como o artigo 116, parágrafo único do CTN se
encaixa nisso tudo?
“Art. 116: [...]
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá
desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados
com a finalidade de dissimular a ocorrência do
fato gerador do tributo ou a natureza dos
elementos constitutivos da obrigação
tributária, observados os procedimentos a serem
estabelecidos em lei ordinária”.

17. Como se daria a “dissimulação”?
 Abuso de direito
 A desconsideração depende da regulamentação do parágrafo
único do artigo 116, CTN?
 Não, já que é ato ilícito e enquadrado na hipótese do artigo
149, inciso VII, CTN.
 Fraude à lei
 A desconsideração depende da regulamentação do parágrafo
único do artigo 116, CTN?
 Não, já que haveria, de todo modo, consideração da norma
contornada para fins de tributação.

18. A que veio o parágrafo único do art. 116?
 Norma geral antielisiva.
 Desconsideração apesar da inexistência de ilícitos ou
nulidades que contaminem o negócio ou ato jurídico
 Avaliação, apenas, da capacidade contributiva.
 Como? Procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária
 Resultado: restariam as opções fiscais, a
extrafiscalidade e os incentivos…